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Die Kärntner Bauordnung 1996 gilt nicht für Fernmeldeanlagen, ausgenommen ihre hochbaulichen Teile. Die Errichtung, die Änderung und der Abbruch der hochbaulichen Teile einer Fernmeldeanlage bedürfen daher – sofern nicht ein bewilligungsfreies Vorhaben gegeben ist – einer Baubewilligung. Die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Antennentragmasten zählen nicht mehr zum Kreis der bewilligungsfreien Vorhaben.

Gemäß Kärntner Bauordnung hat die Behörde die Baubewilligung zu erteilen, wenn dem Vorhaben nach Art, Lage, Umfang, Form und Verwendung öffentliche Interessen, insbesondere solche der Sicherheit, der Gesundheit, der Energieersparnis, des Verkehrs, des Fremdenverkehrs sowie der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Schutzes des Ortsbildes nicht entgegenstehen.

Sind die Voraussetzungen für die Erteilung der Baubewilligung nicht gegeben und können sie durch Auflagen nicht hergestellt oder können die Auflagen nicht erfüllt werden, ist die Baubewilligung zu versagen.
Werden hingegen alle Voraussetzunge für die Erteilung der Baubewilligung erfüllt, besteht ein Rechtsanspruch des Antragstellers auf Erteilung der Baubewilligung.

Die Baubehörde darf allerdings gesundheitliche Belange, insbesondere befürchtete Immissionsbeeinträchtigungen im Zusammenhang mit einer Fernmeldeanlage, im Baubewilligungsverfahren aus kompetenzrechtlichen Gründen nicht prüfen.

Nach Art 10 Abs 2 Z 9 B-VG fällt nämlich das Post- und Fernmeldewesen in die Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz des Bundes. Nach der Gesichtspunktetheorie ist damit eine landesgesetzliche Regelung über eine Bewilligungspflicht von Fernmeldeanlagen aber nicht ausgeschlossen, sofern ein baurechtlicher Gesichtspunkt, wie etwa der Ortsbildschutz, besteht. Soweit aber typische Aspekte des Fernmeldewesens berührt werden, kommt den Behörden, die das Landesrecht vollziehen, keine Zuständigkeit zu. So darf z.B. die Baubehörde die Errichtung einer Funksendeanlage zwar unter dem Gesichtspunkt des Ortsbildes oder der Statik prüfen, nicht aber im Hinblick auf den Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen vor GSM-Strahlungen.

Aus kompetenzrechtlichen Gründen ist somit die Vorschrift des § 17 Abs. 1 K-BO 1996, die die Bewilligungsvoraussetzungen regelt, im Zusammenhang mit Fernmeldeanlagen entsprechend verfassungskonform anzuwenden.

Die Baubehörden sind daher nicht berechtigt, gesundheitliche Belange, insbesondere befürchtete Immissionsbeeinträchtigungen im Zusammenhang mit den beantragten Fernmeldeanlagen zu prüfen.

In diesem Zusammenhang spielt auch die Bestimmung des § 302 StGB eine Rolle, nach welcher ein Beamter (auch Bürgermeister, Mitglieder des Gemeindevorstandes und des Gemeinderates sind als Beamte im sinne des Strafgesetzbuches anzusehen), der mit dem Vorsatz, dadurch einen anderen an seinen Rechten zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder einer anderen Person des öffentlichen Rechtes als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann der Tatbestand eines Missbrauches der Amtsgewalt nach § 302 StGB nicht bloß durch Handlungen, sondern auch durch das Unterlassen eines gesetzlich vorgeschriebenen Aktes, begangen werden.

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